Tema 2
La Crisis de la Familia
Los supuestos de crisis matrimonial: nulidad, separación y divorcio
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Índice Esquema
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Ideas clave
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2.1. ¿Cómo estudiar este tema?
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2.2. La nulidad
5
2.3. La separación
13
2.4. La disolución del matrimonio
20
2.5. Referencias bibliográficas
26
Lo + recomendado
27
+ Información
31
Actividades
34
Test
35
Efectos civiles previa solicitud
Canónico
No producen efectos respecto de los hijos
Forma
Consentimiento
Causas
Civil
Mutuo acuerdo: Pacto de separación Unilateral: Sin regulación
Sin causa
Desaparecen derechos y deberes Mantenimiento del Vínculo
RECONCILIACIÓN
Medidas acordadas por Juzgado en sentencia
CONTENCIOSO
• •
notarial o judicial
M U T U O A C U E R D O : Decreto
Legal
3 meses
SEPARACIÓN (Ex nunc Art. 81 a 84 CC)
S U P U E S T O S D E C R I S I S M AT R I M O N I A L
De hecho
NULIDAD (Ex nunc Art. 73 a 80 CC)
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Sin causa
3 meses
Desaparecen derechos y deberes Mantenimiento del Vínculo
Medidas acordadas por Juzgado en sentencia
CONTENCIOSO
• •
notarial o judicial
M U T U O A C U E R D O : Decreto
Disolución legal
DIVORCIO (Ex nunc Art. 84 a 89 CC)
Esquema
La Crisis de la Familia Tema 2. Esquema
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Ideas clave 2.1. ¿Cómo estudiar este tema? Para estudiar este tema debes leer atentamente las Ideas Clave que se presentan a continuación.
E
n este tema trataremos, de modo sustantivo, el tratamiento de las diferentes situaciones que motivan las crisis matrimoniales. Se estructura en tres apartados: la nulidad, la separación y el divorcio. En cada uno de
ellos estudiaremos el concepto, la causa y los efectos que producen y las respuestas que da la legislación a las situaciones de ruptura. Esta es una de las materias que más reformas ha sufrido en las últimas décadas. También analizaremos los principios que rigen estas reformas, desde el principio de culpa que inspiraba la primera legislación del año 1981, hasta el principio de libertad de las partes que inspira la última reforma de 2015.
Estudiaremos también la separación y la nulidad eclesiástica, especialmente la católica, pues sigue manteniendo su vigencia legal y también ha sido objeto de una gran reforma por el Papa Francisco con el fin de agilizar un tortuoso procedimiento. No entraremos en los aspectos procesales ni en las medidas dimanantes de estas, pero si en las consecuencias jurídicas que se producen en cada supuesto, tanto en
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referencia a los contrayentes, a los hijos y a los terceros.
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2.2. La nulidad
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a nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida
el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. (LASARTE). La nulidad tiene efectos ex tunc, priva de eficacia al matrimonio desde su constitución, como si no se hubiera celebrado. El fundamento de la nulidad hay que localizarlo en la ausencia o en el defecto de algunos de los requisitos para su validez, tanto los relativos a la capacidad de los contrayentes como a las formalidades con las que ha de celebrase el matrimonio, como en el hecho de que se produzca alguna anomalía en la formación o emisión del consentimiento matrimonial.
El régimen de la nulidad matrimonial está recogido de forma específica en los artículos 73 a 80 CC y, por lo tanto, tiene un régimen propio, distinto del de la nulidad de los contratos, aunque comparte con aquellos rasgos comunes que nacen del principio general establecido en el art. 6.3CC
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
La excepción al principio de retroactividad de la declaración de nulidad del matrimonio lo recoge el artículo 79 del Código Civil que regula el matrimonio putativo. Se trata del matrimonio declarado nulo que mantiene algunos efectos © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
respecto del contrayente de buena fe y respecto a los de los hijos, en cualquier caso.
El artículo 79 CC establece que: «La declaración de nulidad del matrimonio no invalidara los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume».
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Causas El régimen de la nulidad matrimonial está regulado en el Titulo IV Capítulo VI, art. 73 a 80CC y lo relativo al procedimiento en los artículos 769 a 778 de LEC. Las causas de nulidad matrimonial están enunciadas en el artículo 73 del CC, aunque algunas de dichas causas están desarrolladas en otros preceptos del mismo capítulo, artículos 74 a 78 del CC o en otros capítulos y artículos, así el 45, 53, 59 del CC.
La nulidad afecta a todo matrimonio civil o religioso, sea canónico o de otra confesión reconocida oficialmente. Naturalmente, si el matrimonio religioso se declara nulo a efectos civiles ello no significa que lo sea también como matrimonio religioso
El artículo 73 del CC dispone:
«Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48. 3. El que se contraiga sin la intervención del juez, alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. (La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria que entrara en vigor el próximo día 30 añade concejal, letrado de la administración de justicia y notario. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. 5. El contraído por coacción o miedo grave». Un sector doctrinal considera que esta enumeración es cerrada o exhaustiva. Así Blasco, y otro, por el contrario, como Diez Picazo y puede obedecer a diversos
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factores: error estativo por la ignorancia del significado del matrimonio, los casos de simulación como el matrimonio de complacencia Gullon señalan que hay que admitir la posible existencia de causas no enumeradas expresamente en el art. 73 pero que se encuentran incluidas en términos tales como simulación, reserva mental o anomalías psíquicas. LaCruz señala que el art. 73 CC no agota todos los posibles supuestos de nulidad matrimonial.
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Pueden agruparse diversas categorías de causas de nulidad, en concreto: las relativas al consentimiento (ya sea por falta de este o por vicios la prestarlo), a la existencia de impedimentos y a los defectos formales de celebración
Causas relativas al consentimiento
Ausencia de consentimiento. Es requisito esencial del matrimonio, y en dicho sentido dispone el art. 45 CC: «No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial».
En defintiva, como expone Peña: «No hay matrimonio si falta en absoluto la liberta o falta de razón, o si falta la causa, o si hay error obstativo».
La doctrina viene afirmando que la ausencia de consentimiento puede obedecer a diversos factores: error obstativo por la ignorancia del significado del matrimonio, los casos de simulación (matrimonio de complacencia), cuando se expresa formalmente el consentimiento, pero con reserva mental, la enfermedad psíquica de alguno de los contrayentes o la revocación de poder para contraer matrimonio (artículo 55 CC). En cualquier caso, obedece siempre a condiciones de carácter personal y previas a la celebración del matrimonio.
En los supuestos de simulación, la voluntad declarada no se corresponde con la voluntad interna de los contrayentes. No existe una pretensión real de contraer matrimonio, y en tal sentido, los cónyuges excluyen los efectos jurídicos del estado civil de casado. En consecuencia, dicho matrimonio es nulo por falta de
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verdadero consentimiento matrimonial. (RDGRN 7 de julio de 2005).
En el caso de enfermedad mental no es nulo si se contrae en un intervalo lúcido, aunque el sujeto se halle incapacitado. Sería nulo si alguno de los contrayentes está afectado por anomias psíquicas. Se acredita en dictamen médico su actitud para prestar consentimiento (artículo 56.2 CC).
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Es válido el consentimiento prestado bajo condición, término o modo puesto que tales elementos accidentales se tendrán por no puesto (art.45.2CC).
Vicios del consentimiento
Por lo que se refiere al error, es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente. o en aquellas cualidades que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento (artículo 73.4) y el contraído por coacción o miedo grave (artículo 73.5 CC). En ambos casos se trata de un matrimonio que adolece de vicios del consentimiento cuyo régimen jurídico se equipara al de la anulabilidad. Un error en la identidad del otro contrayente resulta bastante improbable, puede ser en caso de matrimonio por poderes.
El error en la calidad personal invalida el consentimiento cuando afecte a cualidades esenciales muy relevantes que hubieran sido determinantes para otorgar el consentimiento, de modo que de haberse conocido el matrimonio no se hubiera celebrado. La casuística en estos supuestos es extensa: defectos sexuales, enfermedades mentales, adicciones.
Para que pueda ser considerado suficiente para anular el consentimiento es esencial que el error afecte a cualidades determinantes a la hora de aceptar el matrimonio, es decir, que de haberse conocido no se habría prestado el consentimiento; y por otra parte, las cualidades sobre las que recae el error deben haber sido anteriores o coetáneas a la celebración del matrimonio. Las circunstancias sobrevenidas
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pueden ser causa de ruptura del matrimonio, pero siempre a través de la separación o le divorcio.
La doctrina y la Jurisprudencia en tienen que este artículo debe interpretarse con criterios restrictivos.
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Respecto a la coacción o miedo grave, debe entenderse como tal la intimidación o prestación del consentimiento bajo temor racional fundado de sufrir un mal injusto, inminente y grave, ya sea infringido por un tercero o por el otro contrayente. Estamos ante una traslación directa de los vicios de los contratos generales contenidos en los artículos 1.27 y 1268 del CC.
Existen impedimentos dispensables y no dispensables. No obstante, el carácter radical de la nulidad matrimonial, en algún supuesto el Código Civil permite la convalidación, lo mismo ocurre con la confirmación de los contratos anulables. La dispensa convalida el matrimonio desde su celebración (artículo 48.3CC), por lo tanto, tiene efectos retroactivos a la fecha de la celebración.
Los supuestos previstos son:
Los matrimonios celebrados cuando concurren impedimentos dispensables siempre y cuando se haya pedido la convalidación con anterioridad a la declaración de nulidad: muerte dolosa del cónyuge de cualquiera del contrayente y tercer grado de parentesco colateral. Art.48.3CC.
Los celebrados por los menores de edad, cuando haya prescrito la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad (convivencia continuada durante más de un año, una vez alcanzada la mayoría de edad). Art. 75.2 CC.
Los celebrados con error, fuerza o miedo si prescribiera por la convivencia de más de un año desde el conocimiento del error, o desde la desaparición de la fuerza o miedo. Art. 76.2 CC.
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Defectos formales en la celebración
Conforme a lo dispuesto en el art. 73 CC es nulo: «El que se contraiga sin la intervención del juez, alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. Artículo que a fecha de hoy continua vigente, (pero que ha sido modificado por la Le Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015, que entrara en vigor el próximo 30 de junio con la siguiente redacción añadiendo letrado de la administración de justicia, La Crisis de la Familia Tema 2. Ideas clave
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notario, funcionario diplomático o consular encargado del registro civil en el extranjero».
La regulación de la nulidad por defectos de forma se contempla en los artículos 53 y 78 del CC: «Art. 53. La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del juez, alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente». Igualmente, el artículo 78 del CC dispone que no se acordará la nulidad del matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los contrayentes hubiere actuado de buena fe.
De la lectura de ambos artículos se colige las dificultades que el Código Civil establece para obtener la nulidad por defectos de forma.
En cuanto al matrimonio no inscrito produce efectos jurídicos personales y patrimoniales desde su celebración, con la única excepción de que los efectos económicos del matrimonio no inscrito no pueden oponerse a terceros de Buena fe.
El matrimonio putativo Tiene su origen en el derecho canónico medieval ante la necesidad de proteger a los hijos del matrimonio declarados nulos por razón de parentesco, lo que era bastante frecuente. Posteriormente, se fue ampliando su aplicación a los matrimonios nulos por causas diferentes, en los que uno de los contrayentes era de buena fe.
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El matrimonio putativo es un matrimonio nulo desde el punto de vista legal, pero a pesar de ello, se les reconocen derechos a las partes perjudicadas. Lo destacable, a pesar de que esta figura ha ido perdiendo vigencia a lo largo del tiempo, es que despliega sus efectos en favor no solo del cónyuge de buena fe, sino de los hijos, medie o no buena fe en los contrayentes.
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Para su declaración se exige que existan tres presupuestos:
Un matrimonio celebrado con buena fe.
La apariencia de matrimonio, es decir, un matrimonio con los requisitos mínimos para su validez legal: consentimiento y formalismo; es decir, no se pueden aplicar las consecuencias del matrimonio putativo a cualquier convivencia de hecho, aunque existan hijos.
Declaración de nulidad para que despliegue sus efectos, pues de otro modo, producirá efectos como si se tratará de un matrimonio válido.
Con respecto a los hijos despliega sus efectos en orden a considéralos como legítimos y, por tanto, les corresponden todos los derechos en cuanto a su filiación: uso de apellidos, patria potestad, alimentos, derechos sucesorios... En relación con el cónyuge o los cónyuges de buena fe mantendrá únicamente los producidos hasta la fecha de la declaración, ya que la declaración de nulidad tiene efectos ex tunc. Pero a partir de ella, al dejar de ser cónyuges se pierden los derechos derivados del matrimonio.
Eficacia civil de la nulidad del matrimonio eclesiástico Aunque la eficacia se refiere a los matrimonios contraídos bajo cualquier de las confesiones reconocidas por el Estado, en España, por tradición el texto del Código Civil únicamente permite aplicarlo al matrimonio canónico.
El artículo 80 del Código Civil expone que: «Las resoluciones dictadas por los
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Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
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La declaración de nulidad civil no se produce de manera automática, sino que exige la presentación de una demanda de solicitud, en la cual deberán proponerse los efectos que, por ser de competencia exclusiva de la legislación civil, no habrán podido ser adoptados en la resolución eclesiástica (artículo 778 LEC), es decir tienen que ser objeto de exequátur. Presentada la solicitud el juez de lo civil no podrá entrar a revisar la causa canónica ni las causas de nulidad aducidas en ese proceso. El juez civil en ningún caso podrá entrar a valorar el fondo de las resoluciones de los tribunales eclesiásticos, se limitará a considerarlas conformes o no al ordenamiento jurídico civil.
A pesar de la dificultad para adecuar las causas de nulidad del derecho civil y del canónico (la nulidad del matrimonio rato y no consumado no tiene equivalente en la jurisdicción civil) en la práctica, casi la totalidad de las nulidades eclesiástica son refrendadas por los tribunales Civiles (STS 5 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2005).
Tras la reforma operada por la de 15/2005 en materia de separación y divorcio por la que desaparece la necesidad de casuística en la solicitud de separación o divorcio, supone que las causas canónicas dejan igualmente de tener relevancia y, por lo tanto, cualquier causa se debe considerar suficiente para la declaración de ineficacia civil del matrimonio canónico.
También existe este reconocimiento en la Legislación de la Unión Europea como hemos visto en el tema anterior, a través del Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones matrimoniales en
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materia matrimonial y de responsabilidad parental.
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2.3. La separación La separación de hecho Es una situación que resulta de la decisión personal, de uno o de los dos cónyuges, por la que se rompe la convivencia marital sin que sea puesta en conocimiento judicial. Se puede producir de forma consensuada entre la pareja o de forma unilateral, cuando uno de los cónyuges decide abandonar la convivencia. Este carácter tan personal de la separación de hecho hizo que estuviera fuera del ordenamiento jurídico, y si bien esto parece responder al deseo de los cónyuges cuando esta separación es de mutuo acuerdo, no ocurre lo mismo cuando está provocada de forma unilateral por uno de ellos.
La primera consecuencia que la separación de hecho produjo tras la ley 30/1981 es que se consideró causa suficiente para solicitar la separación judicial y el divorcio, tal y como recogían los artículos 82 y 86 del CC. Con la desaparición de la necesidad de justificar casuísticamente la petición de separación o divorcio operada con la Ley 1572005, se mantiene su relevancia en el ordenamiento jurídico.
En ocasiones, cuando se produce de forma consensuada, sus efectos se pueden acordar a través de los conocidos como pactos de separación, que muchas veces se recogen en escritura notarial. Aunque la validez de estos pactos ha sido muy discutida jurisprudencial y doctrinalmente, la sucesiva incorporación al Derecho de familia del principio de libertad de las partes ha superado cualquier restricción sobre su validez,
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siempre y cuando no afecte a los principios fundamentales de igualdad de los cónyuges ni cause perjuicio a uno de ellos.
La separación legal La separación judicial supone la suspensión de la vida en común de los casados, manteniéndose el vínculo matrimonial, al contrario de lo que ocurre con la nulidad y La Crisis de la Familia Tema 2. Ideas clave
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el divorcio. Constituye una situación declarada judicialmente, en la que se suspende la vida en común de los cónyuges. Se altera su régimen de derechos y obligaciones y no se disuelve el vínculo matrimonial. Como señala Lasarte (2010), la separación sea de hecho o legal, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una eventual reconciliación de los cónyuges o por el contrario, en el divorcio; aunque nada impide que la separación se proyecte durante muchos años y que los cónyuges permanezcan en ella hasta su muerte.
Tras la reforma operada por la Ley 15/2005, desaparecen las causas para poder otorgar la separación judicial, aunque se mantiene la necesidad de que se declare por Sentencia judicial. Puede ser solicitada y decretada por el juez a petición de ambos cónyuges o de uno de ellos con el consentimiento del otro; o de forma contenciosos. En ambos casos será necesario el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que exista riesgo para la vida o la integridad del cónyuge o de los hijos.
El artículo 83 recoge que: «La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica».
Y se decretará cualquiera que sea su forma de celebración (art. 81 CC); por lo tanto, cabe la separación judicial tanto del matrimonio civil como del matrimonio religioso.
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Esta figura que, con anterioridad a la reforma del año 2005, constituía un paso previo y necesario del divorcio, ha adquirido una categoría independiente, aunque sin duda ha perdido habitabilidad y ha caído en desuso.
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Consecuencias jurídicas La separación, a pesar de la pervivencia del vínculo matrimonial, despliega todos los efectos, por tanto, desaparecen los deberes entre los cónyuges que recogen los artículos 67 y 68 del CC: no deben socorrerse mutuamente y no han de guardarse fidelidad. No lo hace el deber de prestar alimentos que conforme abundante Jurisprudencia no está vinculado a la convivencia. Sí desaparecen los derechos sucesorios, tanto el derecho a ser llamado a la sucesión intestada como el derecho al usufructo de un tercio de la herencia. En cuanto a los efectos sobre los hijos los estudiaremos en los temas siguientes.
Los efectos surtirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que la declare; o desde la manifestación de consentimiento otorgado en la escritura pública; y deberá inscribirse cualquiera que fuese su formalismo en el Registro Civil.
La separación canónica En el ámbito del Derecho Matrimonial Canónico la principal fuente reguladora es el Código de Derecho Canónico, cuya última reforma data de 1983. En concreto, los cánones que tratan la separación son los siguientes: 1151 a 1155 (en cuanto al Derecho sustantivo) y 1692 a 1696 (en lo referente al proceso). Algunos de los artículos referentes a los procesos matrimoniales canónicos se han visto recientemente reformados por la disposición del papa Francisco Mites Iudex Dominus Iesus, de 2 de septiembre de 2015.
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El canon 1.151 habla de separatione mantente vinculo como posibilidad de que se suspenda temporalmente el deber de mantenimiento de la convivencia conyugal. Por lo tanto, se contempla como una situación excepcional, en la cual permanece inalterado el vínculo conyugal
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La regulación canónica contempla varios tipos de separación: separación legal y separación de hecho (unilateral o consensuada); temporal o perpetua; administrativa o judicial.
Las causas de separación «de derecho» que el Derecho Canónico contempla son:
El adulterio (Canon 1152).
Grave peligro espiritual o corporal de un cónyuge provocado por el otro cónyuge (Canon 1153).
Grave peligro de la prole causado por uno de los cónyuges (Canon 1153).
Que uno de los cónyuges haga demasiado dura la vida en común (Canon 1153).
Como se desprende de su estudio son causas, todas ellas, que suponen un grave incumplimiento de los principios básicos del matrimonio; la fidelidad de los cónyuges, la mutua convivencia, la ayuda espiritual y material entre ellos o respecto de los hijos. Esta figura judicial es hoy en día muy poco frecuente.
La reconciliación En sentido amplio, la reconciliación es la reanudación de la comunidad de vida matrimonial decidida por unos cónyuges que la habían interrumpido. En los supuestos de reconciliación tras una separación de hecho, se recuperaran los efectos provocados por ministerio de la Ley: la reconciliación de los cónyuges separados de hecho dará lugar, por ejemplo, a la reviviscencia de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 CC); o a la recuperación de las facultades de
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representación en caso de declaración de ausencia legal del cónyuge (art. 184.1º) o en orden al nombramiento de tutor del cónyuge incapacitado (234.1º CC); el llamamiento en la sucesión intestada (art. 945 CC). Castilla, 2011.
El artículo 84 CC dispone que la reconciliación tiene lugar cuando se ha iniciado o incluso culminado un procedimiento judicial de separación, o cuando se ha acordado la separación ante notario. En concreto dice que: «La reconciliación pone La Crisis de la Familia Tema 2. Ideas clave
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término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello, no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique».
La doctrina y los tribunales exigen dos requisitos para que pueda apreciarse que estamos ante una reconciliación: uno objetivo y material, cuál es el efectivo restablecimiento de la convivencia; y otro subjetivo e intencional o volitivo, que es el firme deseo de los cónyuges de volver a asumir desde ese instante los deberes que los artículos 66 a 68 CC les imponen.
El principio general es que la competencia para tomar conocimiento de la reconciliación corresponde a la autoridad que interviniera o estuviera interviniendo en la declaración de separación legal (juez, letrado de la administración de justicia o notario) o, en su caso, al juez que estuviera conociendo del proceso contencioso de divorcio. No ofrece duda el contenido del párrafo primero del artículo 84 CC, donde se contiene la reconciliación ante el juez. Procederá siempre que la separación se esté tramitando o se haya decretado por el juez.
La reconciliación ante el notario parece que no suscita discusión, dado que así se colige de la lectura de los artículos 84 y 82 CC, en cuya virtud deberá producirse cuando la separación se hubiera acordado «sin intervención judicial», por tanto, en los supuestos de mutuo acuerdo y sin hijos menores o con capacidad judicialmente modificada. La voluntad de los cónyuges se documentará mediante escritura
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pública o en acta de manifestaciones. Pero, llama poderosamente la atención que el legislador ha ignorado la posibilidad de decretar la reconciliación a los letrados de la Administración de Justicia.
El párrafo primero del artículo 84 CC se destina a regular exclusivamente los casos en los que haya intervenido o lo esté haciendo el juez; mientras que el párrafo segundo
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se refiere solo al notario, único al que menciona, con cita a los documentos notariales en que podrá recoger la voluntad de las partes (escritura o acta de manifestaciones).
Por tanto, está claro que la reforma no ha atribuido expresamente competencias al letrado de la administración de justicia en materia de reconciliación. Habrá que reinterpretar la norma para evitar que quienes hubieran obtenido la separación o la estuvieran tramitando ante el letrado de la administración de justicia, no pudieran reconciliarse.
Lo normal será que las reconciliaciones manifestadas se encuentren inscritas, pues el notario, el letrado de la administración de justicia y el juez tienen obligación de notificarlo al Registro Civil, una vez que se haya producido. Será desde este momento cuando producirá efectos plenos y, particularmente, frente a terceros (artículos 84.III y 61.III CC).
Es posible, por último, que la reconciliación sea privada, extrajudicial o tácita. Esta reconciliación, que podríamos denominar también «de hecho», es la no manifestada expresamente pero que se deduce de la conducta de los cónyuges, reveladora de la intención de reanudar la convivencia y evitar o terminar con la separación. La reconciliación tácita es el mutuo acuerdo de reanudar la convivencia matrimonial, sin observar formalidad alguna en juicio, si bien debe probarse cumplidamente.
Según la interpretación más extendida en las Audiencias Provinciales, este tipo de reconciliación podrá surtir efectos entre los cónyuges, pero no frente a los terceros de buena fe, ya que para ello deberá estar inscrita en el Registro civil, enervando así
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los efectos propios de la separación inscrita. Por lo demás, la reconciliación, sea formal o sea tácita, no tiene alcance retroactivo como se infiere de lo dispuesto en el artículo 84 CC cuando dice que la reconciliación «deja sin efecto ulterior» lo resuelto en el procedimiento de separación, sino ex nunc, o lo que es igual, desde el momento en que se produce. Ello supone que lo actuado en el proceso y lo dispuesto en la sentencia que le puso fin es plenamente válido, ejecutivo y eficaz hasta el momento en que se produce la reconciliación (STSJ Cataluña 7 septiembre 2009). La Crisis de la Familia Tema 2. Ideas clave
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El juez, al tener conocimiento de la reconciliación de las partes, dispondrá el cese de estos efectos y medidas con una serie de excepciones. Así, respecto de los efectos legales del artículo 102 CC, quedará restaurada la presunción de convivencia conyugal, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; en cambio, no recobrará su vigencia la revocación de consentimientos y poderes, que tiene carácter definitivo, sin perjuicio de que las partes puedan otorgarse posteriormente nuevos poderes (art. 106 CC).
Del mismo modo, las medidas provisionales del artículo 103 CC adoptadas por el juez quedarán sin efecto tras la reconciliación; sin embargo, el artículo 84 CC faculta al juez para que mantenga o modifique las medidas que estuvieran acordadas en relación con los hijos, cuando exista causa que lo justifique, lo que requiere una suficiente motivación, en la que siempre tendrá papel predominante el interés del menor.
La reconciliación acaecida una vez dictada la sentencia o el decreto de separación, o elevada a escritura pública, deja sin efecto lo acordado, quedando restablecida la convivencia matrimonial. Dado que la separación habrá sido inscrita en el Registro Civil, para que la reconciliación produzca efectos frente a terceros, será preciso que se proceda igualmente a su inscripción.
Tras la reconciliación, todos los efectos y las medidas contenidas en la sentencia o decreto de separación, o en la escritura pública notarial del convenio regulador, quedarán enervadas; en consecuencia, se reanudará la vida común de los casados, con la presunción de convivencia, quedando vinculados los bienes del otro cónyuge
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en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 CC) y se levantarán las medidas definitivas adoptadas.
No obstante, tratándose de separación tramitada ante el juez, aquél acordará lo que sea adecuado respecto de las medidas relativas a los hijos comunes, si alguna causa lo justificara, lo que deberá motivar suficientemente (art. 84.I CC).
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Por el contrario, la reconciliación no conlleva la restauración del régimen económico anterior a la separación (art. 1443 CC) En consecuencia, el efecto de la disolución del régimen de gananciales por la sentencia o decreto firme de separación, o en virtud de la escritura pública que formalicen el convenio regulador (art. 95 CC), se mantiene incluso tras una posterior reconciliación entre las partes, sin perjuicio de lo que pudieran pactar con posterioridad en capitulaciones. A falta de este pacto, los cónyuges reconciliados estarán sujetos al régimen de absoluta separación de bienes.
En el ámbito sucesorio y de conformidad con lo establecido en el art. 835 CC, «si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al notario que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos» y, por tanto, tendrá derecho a la cuota vidual.
2.4. La disolución del matrimonio
L
a disolución de matrimonio es la ineficacia sobrevenida del mismo, se produce en nuestro ordenamiento jurídico en base a lo establecido en el artículo 85 CC que expresa que: «El matrimonio, se disuelve, sea cual fuere
la forma de celebración y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio».
El código prevé, por tanto, tres causas de disolución: la muerte, la declaración de fallecimiento, o el divorcio, de cualquier matrimonio, civil o religioso, incluso si en © Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
este último caso la religión por la que se contrajo no aceptara el divorcio. El significado que ha de atribuirse al término disolución «coincide con la pérdida de eficacia de la institución que considera y, por tanto, la disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico matrimonial preexistente». Lasarte, 2010.
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Se diferencia de la nulidad en que por esta pierde sus efectos el matrimonio por vicios originales, mientras la disolución lo hace por causas sobrevenidas. Mientras la nulidad opera con efectos ex tunc, la disolución extiende sus efectos a partir de que tenga lugar la declaración.
La muerte Obviamente, no necesita mucha explicación esta causa de disolución.
La declaración de fallecimiento La declaración de fallecimiento está recogida en el artículo 193 a 198 CC. En virtud de la declaración de fallecimiento, al asiente se le da muerto, aunque no se tenga la certeza de que haya fallecido. Supone, por tanto, una presunción iuris tantum, que puede destruirse por la reaparición del declarado fallecido pero que despliega sus efectos si esto no ocurre.
Por la trascendencia de las consecuencias de la declaración de fallecimiento, la ley prevé unos períodos de tiempo muy amplios: dos años, cuando la desaparición haya tenido lugar en condiciones de especial peligro (guerras, catástrofes naturales…). En cualquier otro caso, será necesario el trascurso de diez años para obtenerla.
Por lo que se refiere a los efectos con respecto al matrimonio, hasta la Ley 30/1981 la declaración de fallecimiento no autorizaba al cónyuge viudo para contraer nuevo matrimonio. Esta situación cambio con el artículo 85 CC como hemos visto pues se
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incluye la declaración de fallecimiento como causa de disolución del matrimonio. También permitirá abrir la sucesión ya se atestada o intentada, una vez firme la declaración (art. 196 CC).
La STS de 18/06/2010 SP/SENT/512635, en el caso de una viuda que reclamó a la compañía de seguros por el accidente de su esposo declarado fallecido, declaró que
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«el hecho de que la declaración de fallecimiento establezca la probabilidad de muerte del desaparecido, sin excluir la posibilidad de que el mismo siga vivo, no impide que nuestro ordenamiento jurídico –en los órdenes familiar y patrimonial: arts. 85 y 196 del CC, que no hay razón, en defecto de pacto, para no extenderlo también al ámbito del seguro».
La reaparición del declarado fallecido. Aunque recupera sus relaciones jurídicas patrimoniales, e incluso con respecto a los hijos (recuperación de la patria potestad), no podrá ser considerado cónyuge pues el matrimonio ha quedado disuelto, ni siquiera en el supuesto de que el cónyuge no hubiera vuelto a contraer, y mucho menos en el supuesto de que sí lo hubiera hecho, pues este segundo matrimonio es válido a todos los efectos.
El divorcio La codificación española no admitió el divorcio como causa de disolución del matrimonio, pues este era considerado como indisoluble hasta la Constitución de la II República que lo elevo a rango constitucional en el artículo 43, cosa que no había hecho hasta entonces ninguna constitución europea. El desarrollo legislativo fue plasmado en la Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932, que generó un amplio e interesante debate entre diputados defensores y detractores. La ley tuvo una corta vida, ya que su aplicación fue suspendida por el Decreto de 2 de marzo de 1938, y derogada al finalizar la guerra civil por la Ley de 23 de septiembre de 1939. La consideración del matrimonio como uno e indisoluble que recogía el Fuero de los Españoles mantuvo el divorcio fuera del ordenamiento jurídico incluso en la
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Constitución del 78 que no se pronuncia sobre el tema, limitándose a disponer en su artículo 32.2 que «la ley regulará las formas del matrimonio […] las causas de separación y disolución y sus efectos». Su implantación se produjo por la ley 30/1981, de 7 de julio.
El legislador optó por el criterio de divorcio judicial, pues no resultaba conforme a nuestro derecho positivo el divorcio consensual puro, la mera voluntad de los La Crisis de la Familia Tema 2. Ideas clave
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cónyuges por madurada y consciente que fuera no bastaba para producir su disolución, sino que requería, en todo caso, sentencia judicial que así lo declarara, tal y como disponía el artículo 89 del CC. Para que la disolución del matrimonio por el divorcio tendrá lugar únicamente por sentencia que así lo declare. Y dentro de este sistema contempló las dos posibilidades de divorcio: consensuado o de mutuo acuerdo entre los cónyuges para el que estableció un trámite corto y sencillo, mediante la homologación del convenio suscrito entre las partes; o el contencioso para el que se estableció un procedimiento propio.
Con la reforma de la Ley 15/2005 se introdujeron importantes modificaciones, entre las que destacamos:
La separación judicial se considera como una figura autónoma, sin que sea necesario su previa declaración para obtener el divorcio. Esto simplificó y abarató el procedimiento de divorcio, pues ya no eran necesarios dos procedimientos judiciales.
La innecesaridad de probar causa alguna, siempre que hayan trascurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. La exposición de Motivos de la Ley justifico esta decisión: el desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de
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una previa e ineludible situación de separación.
Tal planteamiento judicial ha dejado de tener efectividad desde la aprobación de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción voluntaria, pues conforme a los nuevos parámetros sociopolíticos se ha incrementado el ámbito propio de la autonomía privada de las partes, y en consecuencia el artículo 89 del CC ha cambiado su redacción adaptándose a los siguientes cambios.
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«Los efectos de la disolución conyugal del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o Decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento e ambos cónyuges otorgado en la escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil».
Es decir, se impone una obligación formal como requisito necesario como ya ocurría en la anterior legislación, pero se relega la función judicial a los casos contenciosos. Permite que la resolución que decrete el divorcio en los casos de mutuo acuerdo, cuando no existan hijos menores de edad no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, pueda ser emitida por el Letrado de la Administración de Justicia, o el notario a elección de los cónyuges. Esto conllevo la necesaria modificación del artículo 87: «Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el secretario judicial o en escritura pública ante notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él».
Los cónyuges deberán intervenir en el procedimiento de forma personal, y deben estar asistidos por letrado en ejercicio. Se prevé un control sobre el convenio regulador, rechazándolo cuando consideren que todos o algunos de los pactos, pudiera ser gravoso para alguna de las partes, e incluso para los hijos mayores de edad o menores emancipados.
La formalización de efectuará mediante decreto o por escritura pública, que deberá
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ser inscrito en el Registro Civil.
La acción de divorcio tiene carácter personalísimo y se puede interponer cuando hayan transcurrido tres meses del matrimonio por cualquiera de los cónyuges o por su representante legal, incluso por el tutor en interés del incapaz (STS 625/2011, de 21 de septiembre).
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El artículo 88 CC prevé la extinción de la acción de divorcio por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación. Se extingue por la reconciliación de los cónyuges que debe ser manifestada expresamente, si se produce una vez presentada la demanda, pues debemos pensar que, en otro caso, las medidas que se pudieran haber adoptado mantendrían su eficacia. No tiene ni plazos de prescripción ni de caducidad.
Los efectos propios se despliegan a partir de la firmeza de la sentencia, tiene por tanto eficacia ex tunc, sin efecto retroactivo alguno; y aunque han sido expuestos a lo largo del tema es conveniente volver a enunciar los efectos fundamentales de la disolución del matrimonio:
Desaparecen todos los deberes recíprocos entre las partes: cesa la obligación de convivencia, fidelidad, mutuo socorro y corresponsabilidad (art. 68CC).
Desaparecen los derechos sucesorios (art. 807.3. sensu contrario).
No existe el deber de respeto cualificado (art. 87CC)
No están unidos por vínculo matrimonial (art. 46.2CC), y por tanto pueden contraer nuevo matrimonio.
El régimen económico vigente durante el matrimonio se disuelve. (art.88CC).
Con respecto a los hijos comunes, se mantienen todos los derechos y obligaciones de los padres. Así, de forma expresa el art. 92.1 CC determina que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
Contrariamente a lo que ocurre en los casos de separación legal, en el divorcio, al
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haberse declarado la disolución del vínculo, la reconciliación (si se ha dictado la sentencia, el decreto o el acta de manifestaciones) no produce efectos; es decir, se deberá contraer nuevo matrimonio.
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2.5. Referencias bibliográficas Castilla, M. (2011). La separación. En M. Izquierdo y M. Cuena. Tratado de Derecho de Familia, vol. II. Las crisis matrimoniales. Pamplona: Thomson Reuters.
Lasarte, C. (2010) Derecho de Familia: Principios de Derecho Civil VI. Madrid: Marcial
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Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.
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Nadir y Simin, una separación
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+ Información Webgrafía INE
Es interesante navegar por la página del Instituto nacional de estadística para ver las estadísticas sobre nulidad, separación y divorcio.
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Bibliografía Álvarez. A. (2016). La crisis matrimoniales nulidad, separación y divorcio. Madrid: Tirant Lo Blanc.
Castilla, M. (2011). Disposiciones comunes a la nulidad, separación y divorcio. En VV.
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AA. Tratado de Derecho de Familia, p. 215. Madrid: Thomson Aranzadi.
Hornero, C. (2017). Derecho de Familia. Madrid: Tirant lo Blanch.
Lasarte, C. (2015). Derecho de Familia: Principios de Derecho Civil IV (15ª Ed.) Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.
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Lathrop, F. (2008). Custodia compartida de los hijos. Madrid: Editorial La Ley.
Lathrop, F. (29 de junio de 2009). Custodia compartida y corresponsabilidad parental, aproximaciones jurídicas y sociológicas. Diario La Ley, número 7206, Sección Doctrina, Editorial La Ley.
Lathrop, F. (2008). Custodia compartida de los hijos. Madrid: Editorial La Ley.
Lezcano, R. (1979). El divorcio en la II República. Madrid: Akal.
Linacero, M.A. (enero- febrero, 2006). Leyes de Familia y Constitución. Ley 13/2005, de 1 de julio y la Ley 15/2005, 8 de julio. Revista de Derecho Privado, 90, 33-82.
Linacero, M.A. (2015). Tratado de Derecho de Familia, Aspectos sustantivos. Valencia: Tirant Lo Blanc.
López, L. La libertad individual como elemento integrante del concepto de matrimonio. Su especial manifestación en la disolución del vínculo conyugal. Anuario de Derecho Civil, pp. 713.781.
O´Callaghan, X. (2012). Código Civil. Comentado y con Jurisprudencia. Madrid: Editorial La Ley.
Pizarro, E. y Pérez, J. P. (coord.) (2017). Derecho de Familia. Madrid: Tirant Lo
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Blanch.
Salberg (2005). Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia. Revista Futuros, 1.
Sepin (2015). Derecho de familia: Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Evolución desde el año 2010.
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Zarraluqui, L. (2007). Derecho de Familia y de la persona. Tomo IV. Efectos y
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medidas de la ruptura conyugal. Barcelona: Editorial Bosch S.A.
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Actividades Caso práctico: El divorcio Planteamiento
A y B es un matrimonio que ha decidido iniciar los trámites de divorcio de mutuo acuerdo.
¿Qué requisitos han de cumplir de acuerdo con el Código Civil y a la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio?
¿Por qué trámites tiene que pasar el matrimonio, para conseguir el divorcio?
Criterios de evaluación
Se valorarán las respuestas claras y argumentadas.
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Test 1. ¿En qué supuestos debe ser el juez quien decrete el divorcio? A. En los divorcios consensuados con hijos menores de edad. B. En los divorcios contenciosos con hijos menores de edad. C. En todos los divorcios de carácter contencioso. D. En el divorcio consensuado cuando así lo soliciten las partes.
2. ¿Se puede presentar la demanda de separación o divorcio antes de tres meses trascurridos desde la celebración del matrimonio? A. No, nunca. B. Si, en cualquier caso. C. Solo en caso de violencia de género. D. Sí, siempre que exista peligro para la integridad moral o física del cónyuge o de los hijos.
3. ¿En qué se diferencian la separación y el divorcio? A. Las medidas que se deben adoptar en uno u otro caso son diferentes. B. En la separación persiste el vínculo matrimonial y en el divorcio no. C. Con el divorcio desaparecen todos los deberes recíprocos y en la separación no. D. Con la separación puede darse la reconciliación y con el divorcio no.
4. ¿Está legitimado el hermano tutor de una persona incapaz, para ejercitar la acción
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de nulidad matrimonial del tutelado ya fallecido? A. No es una acción personalísima que se extingue con la muerte. B. Sí, porque puede tener una repercusión patrimonial en el hermano-tutor. C. No, en ningún caso el tutor está legitimado para entablar la acción de nulidad, aún en vida de la tutelada. D. Depende si la incapacidad es anterior o posterior al matrimonio.
La Crisis de la Familia Tema 2. Test
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5. ¿Para interponer demanda de nulidad matrimonial es necesario el trascurso de un tiempo desde que se contrajo matrimonio? A. Sí, tres meses como en el caso de la separación. B. No es necesario. C. Es necesario el transcurso de 3 meses solo en el caso de vicios convalidables. D. No se puede instar, si ha trascurrido más de dos años desde que se conoció la existencia del vicio.
6. ¿Ante quien se puede tramitar la reconciliación de los cónyuges? A. Ante el juez o el notario que hubieran intervenido en el proceso de separación. B. De acuerdo con lo dispuesto en la LJV el Letrado de la administración de Justicia no tiene competencia en materia de reconciliación. C. Ante cualquier de los tres a voluntad de las partes. D. Solo ante el juez en cualquier caso.
7. En los supuestos de separación matrimonial pervive el derecho a cobrar pensión o indemnización por muerte del cónyuge: A. Sí, porque el vínculo no se ha disuelto. B. Solo en los supuestos de separación de hecho. C. En ningún caso pues se pierden los derechos y las obligaciones dimanantes del matrimonio. D. Si, si se hubiere reanudado la convivencia a modo de reconciliación.
8. La declaración de fallecimiento:
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A. Es causa de disolución del matrimonio. B. No habilita al cónyuge para contraer nuevo matrimonio. C. Cuando el cónyuge declarado desaparecido reaparece supone la nulidad del segundo matrimonio caso de haberse producido. D. La reaparición supone la recuperación de los derechos patrimoniales.
La Crisis de la Familia Tema 2. Test
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9. En el divorcio de mutuo acuerdo: A. Los cónyuges pueden decidir libremente todas las medidas dimanantes del mismo. B. Solo pueden decidir aquellas de contenido patrimonial. C. Pueden decidir libremente todas aquellas que no afecten a la patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores. D. Solo aquellas que son de derecho disponible.
10. La impotencia del esposo es causa de nulidad matrimonial: A. Solo para el derecho canónico. B. Solo para el Derecho Civil español. C. En ambos supuestos.
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D. Es un defecto convalidable.
La Crisis de la Familia Tema 2. Test
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