SÍNTESIS DEL INFORME ECONOMIC ANALYSIS OF SAFE HARBOUR PROVISIONS EN EL QUE SE ANALIZA LA EXCEPCIÓN SAFE HARBOR

LORENZO MARTINEZ IBAÑEZ INSTITUTO DE DERECHO DE AUTOR

La Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (en adelante, CISAC1) ha encargado un estudio económico, bajo el título “Economic Analysis of Safe Harbour Provisions" al Profesor de la Universidad de Texas en Dallas, Stan Liebowitz, en el que se analizan las implicaciones de la excepción safe harbor del Copyright Act2 en la remuneración de los autores por la reproducción de sus obras en plataformas online. La excepción safe harbor fue prevista por primera vez en la legislación de EEUU con la propuesta legislativa Online Copyright Infringement Liability Limitation Act (OCILLA3), que pasó a formar parte de la Digital Millennium Copyright Act de 1998 (DMCA4), entendiéndose como la previsión Safe Harbor o "DMCA 512” debido a que esta fue añadida a la Section 5125 del Título 17 del “United States Code”, cuando esta propuesta fue convertida finalmente en Ley. La misma provisión se introdujo igualmente en Europa en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)6.

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Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (en adelante, CISAC). Copyright "safe harbours" distort digital market, profit tech giants and harm creators, new economic study finds. http://www.cisac.org/Newsroom/News-Releases/Copyright-safe-harbours-distort-digital-market-profit-tech-giantsand-harm-creators-new-economic-study-finds 2 Copyright Law of the United States https://www.copyright.gov/title17/title17.pdf 3 On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act (OCILLA). To amend title 17, United States Code, to limit liability for copyright infringement for on-line material. https://www.congress.gov/bill/105th-congress/housebill/3209/text 4 The Digital Millennium Copyright Act of 1998 (DMCA) The Digital Millennium Copyright Act (DMCA) was signed into law by President Clinton on October 28, 1998. The legislation implements two 1996 World intellectual Property Organization (WIPO) treaties: the WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty. The DMCA also addresses a number of other significant copyright-related issues. https://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf 5 17 U.S. Code § 512 - Limitations on liability relating to material online (c) Information Residing on Systems or Networks At Direction of Users.— (1)In general.—A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the storage at the direction of a user of material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider, if the service provider—(A) (i) does not have actual knowledge that the material or an activity using the material on the system or network is infringing; (ii) in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent; or (iii) upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove, or disable access to, the material; (B) does not receive a financial benefit directly attributable to the infringing activity, in a case in which the service provider has the right and ability to control such activity; and (C) upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/512 6 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Artículo 14 Alojamiento de datos 1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que: a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que, b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0031&from=ES

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La necesidad de realizar un cambio en la legislación sobre copyright se puso de manifiesto con la aparición de una nueva clase de páginas web cuyo modelo negocio consistía en compartir en una plataforma online los contenidos que subían los usuarios, las llamadas “user uploaded content sites” (en adelante, UUCs), como por ejemplo YouTube o SoundCloud. Con el auge de estas plataformas se pusieron en marcha distintas normas7 encaminadas a ayudar a los negocios de proveedores de servicios en internet (en adelante, ISPs) incluyendo previsiones relativas a limitaciones de responsabilidad de estas plataformas. De esta forma, la excepción safe harbor, se originó como un mecanismo que permitía a los ISPs eludir la responsabilidad en materia de propiedad intelectual, por las infracciones realizadas por los usuarios, siempre y cuando se cumpliesen dos requisitos:  

La plataforma no debe tener conocimiento de la ilicitud relativa al contenido. Que en cuanto tenga conocimiento de ello, actúe con celeridad para retirar el contenido o hacer que el acceso a él sea imposible.

De acuerdo con estos dos requisitos, las plataformas UUCs tienen como obligación proporcionar una herramienta denominada “notice and take down provisions”, consistente en que estas deben poner a disposición de los usuarios e interesados una vía para poder realizar reclamaciones en caso de que aparezcan contenidos subidos a la web sujetos a derechos de autor sin autorización de los titulares, debiendo la plataforma remover estos contenidos cuando sean requeridas para ello de esta forma. No obstante, la magnitud que han ido ganando las UUCs ha causado que la cantidad de infracciones de propiedad intelectual haya sido mucho más grande de la que se preveía inicialmente, de ahí que esta vía de notificación se haya probado insuficiente e inadecuada para eliminar todo ese material infractor. De esta forma, esta ineficacia del safe harbor proporciona a las plataformas UUCs una posición preponderante con respecto a los titulares de derechos, en la medida en que realiza muchas reproducciones de contenidos protegidos sin pagar una remuneración a cambio, además de tener una ventaja competitiva con respecto a otras plataformas legales que, si necesitan permisos o licencias para operar en este sector, por ejemplo, Spotify o Apple Music. Las UUCs se han ido enriqueciendo con los años y creciendo, existiendo evidencia empírica que apoya el hecho de que los pagos de derechos de propiedad intelectual realizados por las UUCs son considerablemente menores por streaming que otras plataformas. La mayor plataforma de UUC es YouTube, que cuenta además con otra ventaja, ya que forma parte de una compañía aún mayor como es Google, proveyéndola de dos fuentes de valor esencialmente; una directamente referida a la publicidad que aparece en los vídeos de YouTube; y otra relacionada con la información relativa a las preferencias de los usuarios con respecto a los contenidos audiovisuales. 7

Communications Assistance for Law Enforcement Act of 1994 (CALEA). To amend title 18, United States Code, to make clear a telecommunications carrier's duty to cooperate in the interception of communications for law enforcement purposes, and for other purposes. https://www.congress.gov/bill/103rd-congress/house-bill/4922/text

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Lo que ocurre es que Google utiliza la información proporcionada por YouTube sobre los usuarios de la misma para aumentar la efectividad de la publicidad en la web, a través de estas informaciones individualizadas sobre los comportamientos de los usuarios en la plataforma YouTube. De esta forma, YouTube tiene una menor publicidad en sus streams que las páginas competidoras, atrayendo una mayor cantidad de usuarios. YouTube afirma que su sistema de Content ID elimina todo el daño relacionado con el safe harbor, sin embargo, la realidad es que este sistema no funciona tan bien como YouTube proclama, mostrándose incapaz de solucionar todas las reclamaciones existentes. El funcionamiento del Content ID consiste en que una vez que el titular de derechos ha reportado la infracción en la plataforma y ha pedido la eliminación del contenido subido sin su autorización, la Ley requiere a la web para eliminar expeditivamente el audio o vídeo infractor, además de ofrecer al supuesto infractor la posibilidad de apelar esta eliminación. En caso de que éste apelara, podría volver a subir el material a la plataforma mediante un contra-aviso expresando que ese contenido no infringe derechos de autor. De esta forma, se le proporcionarán al titular de los derechos diez días para demostrar que ha iniciado procedimientos por infracción de derechos ante los tribunales, de otra forma el material en cuestión puede volver a la web. El resultado de este sistema es la ventaja que obtiene YouTube en la menor cantidad de pagos que realiza a los titulares de derechos de propiedad intelectual, lo que le permite ganar usuarios debido a la permisividad de la plataforma en este sentido, ya que el público puede acceder a contenidos protegidos de forma gratuita. De esta forma el estudio señala igualmente que el safe harbor impide que YouTube tenga incentivos para crear un sistema de identificación de contenido que funcione de forma correcta y eficiente, ya que le restaría estas ventajas en el mercado de las que se viene hablando. Por otra parte, tal y como se refleja en el apartado 4 del citado informe “A parasitic website that relied on safe harbors”, se realiza un análisis de los antecedentes del caso de la plataforma Grooveshark, en el que se pone de manifiesto la ineficacia de las normas sobre safe harbor para la protección de los titulares de derechos de propiedad intelectual. Grooveshark era una plataforma que utilizaba la excepción safe harbor para protegerse de las obligaciones relacionadas con los derechos de autor, la cual fue por propósitos prácticos, no muy diferente de otras plataformas de piratería. Esta plataforma fue creada en el año 2006, y sus creadores fueron incluidos como finalistas en el concurso “Best Young American Entrepreneurs” de Business Week en 2008. Estos probaron varios modelos comerciales, y finalmente se consolidaron con uno consistente en insertar publicidad mientras los usuarios de la plataforma se transmitían canciones subidas a la web por los propios usuarios. Además, el estudio señala que este modelo utilizado por Grooveshark buscaba que no se descargara la música, sino que únicamente se reprodujera, generando este hecho ciertas ventajas como el hecho de que no existiría una copia permanente para los usuarios junto con más ingresos por publicidad. Página 4 de 6

A pesar de las iniciales declaraciones8 del dueño de Grooveshark afirmando respetar la propiedad de las obras y querer pagar a los titulares de derechos de propiedad intelectual, las herramientas que proveía para la eliminación de contenidos eran totalmente inadecuadas, junto con el hecho de que no obtuvo nunca un permiso de copyright a pesar de dirigir un negocio de decenas de millones de usuarios. Finalmente, tras seis años de litigios en los tribunales, en los que al principio ya perdió en un pleito con UMG Recordings9, fueron sumándose más adelante otras editoras musicales, como Sony y Warner, consiguiendo llegar finalmente a un acuerdo por el que los dueños de la empresa cerraron la plataforma en el año 2015. En los procesos se probó que los ejecutivos y empleados subían ellos mismos música después de responder a los avisos de eliminación, mintiendo el dueño sobre tales actividades. Más aun, se encontraron unos correos electrónicos en los que el dueño dejaba claro que existía la intención de evitar los pagos a los titulares de derechos, al menos hasta que llegaran a los 100 millones de usuarios.10 Esto nos da un ejemplo de cómo se puede utilizar el safe harbor como un modelo de negocio que permita la venta de acceso a obras musicales donde los titulares de derechos de autor no reciban ninguna remuneración económica, sirviendo este caso como una advertencia que pone de manifiesto la ineficacia e insuficiencia del safe harbor en la actualidad. El informe incluye asimismo una detallada exposición del perjuicio causado por el safe harbor basándose en los análisis realizados por dos estudios llevados a cabo por la Digital Music News en el año 201711, sobre los pagos realizados a los autores y artistas por los servicios en streaming. En el primero de estos, relativo a los datos de la RIAA12 sobre los pagos a titulares de derechos de propiedad intelectual, aparece YouTube en el último lugar, detallando que el pago por la realización de mil streams es ocho veces menor (1,21 euros13) al que realiza Apple Music (9,69 euros) y cinco veces menor que el realizado por Spotify (6,06 euros).

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Grooveshark Comments On EMI Records: “We respect the ownership rights of the major labels and publishers, and our core mission has always been to compete with piracy by offering a service that is genuinely better than what illegal networks offer, while also ensuring fair payment to copyright holders.” http://www.mi2n.com/press.php3?press_nb=120825 9 UMG Recordings, Inc. v. Escape Media Group, Inc. Case 1:11-cv-08407-TPG Filled Sep-29, 2014. 11 Civ. 8407 10 Grooveshark email: How we built a music service without, um, paying for music: "We use the label's songs till we get a 100 (million) uniques, by which time we can tell the labels who is listening to their music, where, and then turn around and charge them for the very data we got from them, ensuring that what we pay them in total for streaming is less than what they pay us for data mining. Let's keep this quite [sic] for as long as we can." https://www.cnet.com/news/grooveshark-email-how-we-built-a-music-service-without-um-paying-for-music/ 11 Digital Music News, “What Streaming Music Services Pay (Updated for 2017)” July 24, 2017 https://www.digitalmusicnews.com/2017/07/24/what-streaming-music-services-pay-updated-for-2017/#comments 12 News and Notes on 2017 Mid-Year RIAA Revenue Statistics https://www.riaa.com/wpcontent/uploads/2017/09/RIAA-Mid-Year-2017-News-and-Notes2.pdf 13 Datos convertidos de Dólar a Euro, a fecha 14/03/2018, con tasa de cambio; 1 Euro: 1,2378 USD. Utilizando la herramienta de conversión de moneda del Banco Central Europeo. https://sdw.ecb.europa.eu/curConverter.do?sourceAmount=1&sourceCurrency=USD&targetCurrency=EUR&inputDa te=13-03-2018&submitConvert.x=0&submitConvert.y=0

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El segundo estudio realizado por Information is Beautiful14 en el año 2017 sobre cuánto ganan los titulares de derechos por la reproducción de sus obras de forma online, presenta unas estadísticas similares, apareciendo YouTube en última posición. El estudio mide cuánto gana un artista por cada reproducción en la plataforma, apareciendo Napster (0,0153 euros) y TIDAL (0,01 euros) en cabeza, y YouTube en última posición con apenas 0,0005 euros por stream. Lo que demuestran claramente estos estudios es la desproporción en las cantidades que reciben los titulares de derechos por las reproducciones de sus obras que se realizan en plataformas UUCs, y otras plataformas que no lo son, ocasionando una ventaja injusta para aquellas a nivel de competencia, ya que estas sí deben pagar licencias de propiedad intelectual, ocasionando igualmente una infracompensación a los titulares de derechos. A modo de conclusión, el presente estudio clarifica cómo la excepción safe harbor, en contra de su propósito inicial de ayudar al despegue de los ISPs, crea una ventaja injusta en favor de las plataformas UUCs en la negociación con los titulares de derechos de autor, lo que deviene en que estas plataformas no pagan licencias a los propietarios de estos derechos, o en caso de hacerlo, pagan un precio menor que el de la tasa de mercado. Describiendo igualmente como la excepción safe harbor puede ser utilizada por las distintas plataformas online para crear modelos de negocio basados en no pagar licencias de derechos, creando una infracompensación a los titulares de derechos por el uso de sus obras que ha sido descrita como la "brecha de valor" o "transferencia de valor". Finalmente, señala que es necesario adaptar la legislación a los tiempos actuales para evitar el enriquecimiento injusto de las grandes compañías tecnológicas, así como garantizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual ser remunerados de una manera justa y adecuada por la explotación de sus obras.

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Information is beautiful. Money Too Tight to Mention? Signed Artists Major music streaming services compared. https://informationisbeautiful.net/visualizations/spotify-apple-music-tidal-music-streaming-services-royalty-ratescompared/

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