reflexiones acerca de los principios internacionales

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REFLEXIONES ACERCA DE LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES APLICABLES A LA CONSULTA EN MATERIA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Francisco Javier Pinto López 1 I. Introducción. La ratificación por parte del Estado de Chile del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo ha significado un gran avance para nuestro país en materia de Derechos Humanos, específicamente en el respeto y reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, dejando atrás la larga discusión de casi veinte años de tramitación en el Congreso Nacional que lamentablemente precedió a la materialización de su ratificación. Sin embargo, la incorporación de las normas del Convenio a nuestro derecho y práctica jurídica exige –como en el caso de todas las naciones signatarias del mismo– una adecuación efectiva de la regulación interna y la adopción de mecanismos actualizados, expresos y precisos que conlleven una protección y ejercicio efectivo de los derechos de los pueblos interesados e involucrados como sujetos colectivos de derechos fundamentales, especialmente en cuanto a lo que se refiere a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado. El abanico de derechos que despliega el citado Convenio, en lo relativo a su ejercicio constante, necesariamente ha de materializarse con prontitud en el ámbito nacional, tanto en el diario vivir de los pueblos protegidos, en la conciencia y actuar de los miembros del resto de la sociedad chilena y de los habitantes de la República en general, así como en el actuar del Estado en materia legislativa, judicial y administrativa. En definitiva, el Convenio 169 de la OIT2 se erige como un Tratado Internacional de Derechos Humanos3 que ha de ser respetado en todos los contextos dentro de un Estado de derecho, con el propósito de que las diversas prerrogativas de los pueblos indígenas sean palpables con el debido respeto y protección, tales como los derechos relativos a la propiedad territorial y a los recursos naturales conectados a 1 Abogado [2009]; Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco [2007]; Postítulo en Derechos Indígenas, Medioambiente y Procesos de Diálogo en el marco de la consulta del Convenio 169, del Programa de Antropología Jurídica e Interculturalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile [2014]; Postítulo en Derecho Penal Especial, de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor [2011]. 2 “El proceso de revisión parcial del Convenio núm. 107 condujo a la adopción del Convenio núm.169 (1989). Ambos constituyen hasta la fecha, los únicos instrumentos internacionales vinculantes –para los Estados que lo han ratificado– en materia de reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indígenas”. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. Dinámica internacional de la cuestión indígena. Santiago: Librotecnia, 2011, p. 65. 3 Es evidente la influencia que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el proceso de adopción del Convenio 169 de la OIT. Sobre el particular véase STAVENHAGUEN, Rodolfo. Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales /en/ Revista IIDH, volumen 15, 1992, p. 95.



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dicho espacio, así como los propios de su cultura, agregando también, junto a ellos, los garantizados por la Constitución Política a todos los habitantes de la República. En el presente trabajo nos centraremos en exponer someramente algunos comentarios en cuanto a los principios internacionales aplicables a la consulta en materia de los derechos de los pueblos indígenas, expuestos por James Anaya, ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, en Informe de fecha 24 de abril de 2009.4 II. Los principios de la consulta indígena. 1. La consulta debe realizarse con carácter previo. La consulta es uno de los derechos colectivos que nacen en el marco de una nueva visión de la relación que ha de existir entre el Estado y los pueblos indígenas, que deja atrás el modelo de tutela basado en el pensamiento colonial sobre la minoridad indígena. Esta nueva visión posee su fundamento en el derecho a existir que tienen estos pueblos,5 pero además debemos tener presente que los derechos colectivos se fundan en el principio de la igual dignidad de todos los pueblos y culturas, así como en la capacidad para controlar sus instituciones y determinarse libremente. En este contexto el Estado y sus órganos deben tener definidos los protocolos y las formas en que se va a realizar la consulta –cuando proceda– en relación a sus actos, para que, en definitiva, los pueblos puedan hacerse parte de la toma de decisiones en el desarrollo de políticas a nivel nacional, regional o local susceptibles de afectarles directamente (expresión de su derecho a la autodeterminación), puesto que la consulta es una manifestación del derecho a la participación que tienen los pueblos indígenas. En el carácter de derecho colectivo, la consulta se presenta como un límite para el Estado en su relación con los pueblos indígenas, lo que implica una transferencia de soberanía hacia estos últimos en cuanto a la implementación de políticas y actuaciones que de alguna manera les afecten y comprometan, por lo cual es muy importante entender que el estándar normativo del Convenio 169 de la OIT prima por sobre las disposiciones de legislación interna en las cuales alguno de los Estados miembros busque ampararse con el propósito de sustraerse del cabal cumplimiento de dicho Convenio en una determinada situación. Al respecto, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena de Derecho de los

4 Véase ANAYA, James. Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile. Informe Temático a Chile de James Anaya, ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Naciones Unidas, 2009. 5 Véase YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento /en/ Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina. Icaria, Aparicio, Marco, ed., 2011.



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Tratados de 1969, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.6 El mecanismo de la consulta ha de realizarse cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar de forma directa a los pueblos interesados. El concepto de medidas ha de ser interpretado de forma amplia, puesto que la finalidad del Convenio 169 de la OIT es precisamente aumentar la injerencia de los pueblos indígenas en las temáticas que pudieren afectarles directamente.7 En este sentido se ha dicho, por ejemplo, que si una Comisión parlamentaria en el Congreso Nacional se encuentra encargada de investigar ciertas materias que afecten derechos e intereses de los pueblos indígenas, aunque no haya una ley o una reforma constitucional de por medio, producto del espíritu de mayor participación que lleva involucrado el Convenio 169 de la OIT, puede entenderse que se trata de una medida legislativa y, por tanto, existirían razones atendibles para incluir como aquellas medidas que han de ser objeto de consulta previa, las decisiones que una Comisión de tal naturaleza pudiera adoptar.8 Una vez aclarado lo anterior, es dable referirse al principio consistente en que la consulta debe efectuarse con carácter previo a la realización de la actuación que se pretende desarrollar. Ello significa que la consulta ha de llevarse a cabo con la antelación necesaria en relación con la adopción de la medida que se pretende impetrar, es decir, el mecanismo de la consulta debe tener lugar lo más pronto posible respecto al proceso de toma de decisiones,9 con el objetivo de que la participación de los pueblos indígenas involucrados sea satisfecha en todo sentido, obteniendo mayor transparencia y legitimidad en el proceso de implementación de una determinada medida que les pudiera afectar de acuerdo a lo que dichos pueblos

La referida disposición es recogida por una sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada en la causa rol 7287-2009, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en causa rol 1773-2008, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por Francisca Linconao Huircapan contra la Empresa Forestal Palermo Limitada. La referida sentencia de la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco ya indicada. El ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, informando de la situación de los Derechos Indígenas en Chile, en especial acerca de la obligación de consultar a los Pueblos Indígenas, se refirió expresamente a esta limitación del Estado. Véase FAUNDEZ, Juan Jorge. Primera sentencia que aplica el Convenio 169 de la OIT en Chile. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación comprende el concepto de territorio, hábitat y protección de la cultura de los pueblos indígenas /en/ Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política. Año 1, Nº 1, 2010, p. 98. 7 “En general, en los tratados u otros acuerdos internacionales donde se establecen normas para la protección de ciertos grupos vulnerables, se incorporan disposiciones donde se estimula la necesidad de adoptar medidas positivas a favor de estos grupos”. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo., ob. cit., p. 232. 8 Véase CONTESSE SINGH, Jorge. El Convenio 169 de la OIT y el Estado Chileno. Mecanismos y obstáculos para su implementación. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2012, p. 195. 9 Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por parte de Colombia del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párrafo 90. 6



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estimen. Sin perjuicio de lo anterior, estimamos que la consulta ha de realizarse de forma libre, es decir, sin fuerza ni coerción; sin ningún atisbo de amenazas o actos intimidatorios que signifiquen entender una participación forzosa dentro del proceso y, en definitiva, que impliquen entenderla como un mero trámite dentro del camino y visión unilateral inalterable de quien da inicio a dicho mecanismo. De ocurrir esto último, la consulta no se desarrollaría de buena fe, principio al cual nos referiremos más adelante. 2. La consulta no se agota con la mera información.10 A nivel internacional es sabido que las reuniones y convocatorias de información no constituyen consulta, ya que estas por sí mismas no conllevan necesariamente una sistematización del diálogo y un entendimiento fluido y pleno. La información, como tal, es esencial para el desarrollo del diálogo y la toma de decisiones, pero ella es tan sólo una arista del proceso de consulta. De esta forma, la información –a nuestro juicio– constituye uno de los pilares de la consulta, puesto que sin acceso a ésta no es posible tener opinión y, por lo tanto, tampoco un posterior diálogo fluido, ni menos el entendimiento necesario para materializar un acuerdo y adoptar decisiones. La sola existencia de una entrega de información, independiente de su calidad y cantidad, no convierte a un proceso en una consulta para los fines contemplados en el Convenio 169 de la OIT, en consecuencia, si faltan los demás requisitos que la caracterizan no se cumple con los estándares establecidos a nivel internacional.11 La consulta se satisface con un diálogo permanente, metódico, transversal, de buena fe, con el propósito que los Pueblos Indígenas involucrados puedan manifestar sus opiniones, divergencias y sugerencias respecto de las medidas propuestas, en aras de alcanzar un acuerdo o de prestar su consentimiento en relación a las medidas legislativas o reglamentarias de que se trate.12 10 En informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por parte de Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribunales, Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Reclamación (artículo 24), Ecuador (2000), se estableció lo siguiente: “(…) El Comité considera que el concepto de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la exploración o explotación de los recursos naturales comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común. Una reunión de mera información no se puede considerar en conformidad con lo dispuesto en el Convenio. Además, el artículo 6 requiere que la consulta sea previa, lo que implica que las comunidades afectadas participen lo antes posible en el proceso, incluso en la realización de estudios de impacto ambiental. Aunque en este caso el proyecto fue establecido antes de que el Convenio entrara en vigor en Ecuador, en el momento en que entró en vigor, surgió la obligación de la consulta relativa a toda actividad que afecte la aplicación del Convenio”. Párrafo 38, texto disponible en http://www.ilo.org/ilolex. 11 Así, por ejemplo, la Corte Suprema en sentencia de fecha 22 de marzo de 2012, dictada en causa rol 10.0902011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol 239-2011, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Comunidad Indígena Antu Lafquén de Huentetique contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, señaló que “(…) reuniones voluntarias de acercamiento e información con la comunidad respecto de los alcances del proyecto, distan de satisfacer las especialidades características que posee la consulta (del convenio 169), cuya omisión se reprocha”. 12 “Teniendo en cuenta que las actividades de prospección y explotación por lo general son procesos a largo plazo, en los que las empresas reciben concesiones por períodos de 30 a 50 años, es importante subrayar que la obligación de consultar no solo se aplica al



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La Corte de Apelaciones de Temuco en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada en la causa rol 1920-2012, sobre recurso de protección de garantías constitucionales caratulada “Ignacio Cañumir Dumihuala con Ilustre Municipalidad de Lonquimay”, señaló lo siguiente: “como consta a fojas 24 y 55 de autos, el que el representante de la comunidad sea observador en la apertura de sobre de licitación, no constituye un trámite de consulta”. Asimismo dicho fallo expresa: “el resultado de la consulta, a fojas 45, que no tiene fecha y las fotografías de fojas 47 y siguientes y el acta de reunión de fojas 49, tampoco constituyen trámite de consulta, puesto que, como se ha expresado anteriormente, una reunión o una audiencia no puede suplir la trascendencia y profundidad de una consulta tal como se ha explicado en los motivos precedentes”. Sin lugar a dudas, los comentarios anteriores son acertados, por cuanto el proceso de consulta, en el plano de una licitación pública (medida administrativa) que sea susceptible de afectar de forma directa a determinados pueblos indígenas, no se satisface con la mera observación del representante de la Comunidad en la apertura de los sobres que contienen los antecedentes relativos a los oferentes que se presentaron en el proceso de compras públicas que se lleve a cabo en un determinado caso. Asimismo, ciertas fotografías, un documento que se refiera al resultado de la consulta y un acta de una determinada reunión tampoco constituyen por sí solos prueba concluyente del desarrollo correcto del trámite de consulta, el cual tiene una dimensión mayor, con estándares internacionales para su aplicación.13 La Corte de Apelaciones de Temuco, en el citado fallo, al señalar que en el caso de que trata la sentencia no existió una razón suficiente para que se haya dejado de aplicar la norma del artículo 6 Nº 1 letra a) del Convenio 169 de la OIT, señaló que ello “trasunta en un hacer carente de fundamento”14 y que la actuación ilegal y arbitraria (en tal caso, momento de tomar la decisión de explorar o explotar los recursos, sino que también corresponde en un nivel más general, a lo largo de todo el proceso, debido a que afecta a los pueblos indígenas. En este sentido, el artículo 15 debe leerse junto con los artículos 6 y 7 del Convenio, que exigen la consulta a los pueblos indígenas y su participación en la formulación, implementación y evaluación de los planes de desarrollo que los afecten”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio N° 169 de la OIT. 2009, pp. 107-108. 13 Dichos estándares se encuentran dispersos, no sólo en normativas tales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, sino que también en la jurisprudencia de organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Expertos de la OIT. Sobre el particular véase MORRIS, Meghan; RODRÍGUEZ, César; ORDUZ, Natalia y BURITICÁ, Paula. La consulta previa a pueblos indígenas: Los estándares del derecho internacional, Bogotá: Universidad de los Andes, Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, Documento 2, 2010, pp. 11-13. En los Tribunales de América Latina existe una constante aplicación de estos estándares. Acerca del particular véase COURTIS, Christian. Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas por los tribunales de América Latina /en/ Sur: Revista Internacional de derecho humanos 6 (10), 2009, pp. 53-81. 14 De forma similar, en cuanto a la arbitrariedad, ha razonado anteriormente la Corte de Apelaciones de Temuco en sentencia de fecha 20 de enero de 2012, dictada en la causa rol 349-2011, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipén, la Comunidad Indígena Juan Huenchumil, la Comunidad Indígena Francisco Huentro Painemil, la Comunidad Indígena José Luis Carimán, la Comunidad Curihuinca Romero, la Comunidad Juan Caniupan y Florentino Daniel Painemil Catrilaf, este último en su calidad de Machi (autoridad espiritual tradicional Mapuche) del Territorio de Pedregoso, en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía. En efecto el citado Tribunal, en el considerando 3º de la referida sentencia, señaló: “3°) Que en consecuencia, al no haberse realizado un estudio de impacto ambiental, como era procedente por las razones ya indicadas, ni tampoco la consulta a las comunidades indígenas recurrentes y afectadas por las obras que se pretende ejecutar, se han producido las ilegalidades denunciadas y que además revisten caracteres de arbitrarias, al no procederse con la racionalidad debida”.



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haber realizado un llamado a licitación pública sin previa consulta) amenaza la garantía consagrada en el numeral 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, señalando que “de la igualdad legal o formal, debemos pasar a la material o de justicia y solidaridad” y que “los actores, como comunidades indígenas son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas aludidas, luego si su participación en materias de esta índole no es a través de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le está tratando igual como la demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo señala el convenio citado”. En esta parte, el citado fallo reconoce la discriminación positiva que realiza el Convenio 169 de la OIT en relación a los pueblos indígenas, a través del establecimiento del proceso de la consulta, con el propósito de llevarlos a un plano de igualdad en cuanto a los mecanismos de toma de decisiones relativos a temáticas que pudieren afectarles directamente, puesto que se trata de grupos socialmente vulnerables. La Corte Suprema en sentencia de fecha 22 de marzo de 2012, dictada en causa rol 10.090-2011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol 239-2011, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Comunidad Indígena Antu Lafquén de Huentetique contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, señaló que “desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y garantizar el respecto en su integridad”. 3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. Este principio de la consulta significa que no debe existir imposición de algo a la otra parte, por lo cual se ha dicho que la consulta “requiere siempre un tiempo continuo de conversación, de debate y de muchos y variados encuentros, para que pueda florecer lo mejor de ambas partes a fin de llegar a un acuerdo sobre las medidas propuestas”.15 A nuestro juicio, el que la consulta deba ser hecha de buena fe16 significa, en primer lugar, que ha de ser hecha de buenas intenciones, lo que significa que esta no debe tener el propósito de ser cumplida por mero apego a un proceso o a una pauta mandatada por un documento o en general por normas jurídicas que tengan por único objeto recabar información de los pueblos interesados. La consulta, en base a este principio, debe estar orientada a un compromiso real de entendimiento respecto a que las medidas legales o administrativas que se pretendan aplicar pueden ser susceptibles de tener un impacto en la vida

15 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada en la causa rol 1920-2012, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por don Ignacio Cañumir Dumihuala contra la Ilustre Municipalidad de Lonquimay. 16 La Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su artículo 19 prescribe: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.



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y demás aspectos esenciales de los pueblos indígenas involucrados, por lo cual estos merecen y tienen el derecho a ser escuchados, a plantear sus observaciones y, de ser necesario, producto del diálogo, replantear la medida o que pueda existir la posibilidad de no llevarla a cabo, precisamente porque son los pueblos indígenas interesados quienes deben determinar si son o no afectados por una actuación o si existe susceptibilidad de tal afectación en sus derechos fundamentales. Buena fe significa, por tanto, ir en búsqueda de un diálogo sincero, que involucre todas las posibilidades que están en juego respecto de las medidas que se pretenden adoptar. Así, en un caso determinado, se podrán tener las herramientas necesarias para exponer a los pueblos indígenas los motivos por los cuales, por ejemplo, el Estado no está de acuerdo con lo que ellos plantean y viceversa, mecanismo que busca ir amoldando de alguna forma las posturas iniciales, en post de un acuerdo o de la prestación del consentimiento. La buena fe ha de ser transversal, es decir, en definitiva se refiere a todos los actores del proceso, los cuales deben concurrir a este con plena disposición a modificar eventualmente sus posturas iniciales en aras de un entendimiento provechoso. Se ha señalado que cuando un determinado Estado busca el acuerdo o el consentimiento de un pueblo indígena en el contexto de una consulta, es una manifestación del principio de la buena fe, porque asume que la medida propuesta no es sólo una cuestión de interés general, sino que además beneficiará a la comunidad en cuestión.17 En definitiva, la consulta indígena tiene como propósito garantizar el ejercicio del derecho de los pueblos indígenas a determinar libremente sus prioridades de desarrollo. La buena fe en el proceso de consulta implica necesariamente que ésta se desarrolle con la debida entrega de información por parte del ente que pretende llevar a cabo la medida de que se trate, por lo cual dicha información debe entregarse de forma clara, precisa y a la vez completa y suficiente. Tal como ocurre en toda negociación de carácter contractual, en este proceso ambas partes interesadas deben contar con la información necesaria para poder sustentar el diálogo y un posterior acuerdo. Además, una entrega absoluta de información es una señal de confianza que refuerza aún más el diálogo y el entendimiento entre el Estado y los pueblos indígenas involucrados. 4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. Este principio se traduce en la creación, con anterioridad, de los protocolos y formalidades respectivas, debiendo considerarse las costumbres, los rituales indígenas y el lugar donde debe desarrollarse la consulta. Es pertinente destacar que el Convenio no establece cuáles han de ser estos procedimientos adecuados, pero sí se refiere a ciertas pautas que se traducen en los principios que han de respetarse en el desarrollo del proceso, lo cual obliga a 17 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento…, ob. cit., p. 2.



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los Estados a materializarlos internamente. Además, a este respecto, conviene tener presente no sólo las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, sino también lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, en la jurisprudencia de organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo dispuesto en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Expertos de la OIT, y a las opiniones emitidas por el Relator Especial de las Naciones Unidas en materia de los derechos de los pueblos indígenas contenidas en los informes de rigor. De esta forma, consideramos que el Estado ha de tener en cuenta un conjunto de variables en los casos objetos de consultas, teniendo especial consideración con las costumbres de los pueblos, el espacio donde se desarrollará, entre otros tópicos necesarios de atender para que el proceso se lleve a cabo respetando los estándares de información e integración definidos a nivel internacional y para que pueda dirigirse, desde un inicio, de forma correcta para que aumenten las posibilidades de éxito. Por ello, en nuestro país se hacía profundamente necesario derogar el Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación, el cual –por cierto– no fue consultado, con el objeto de regular el procedimiento de consulta de una manera adecuada al objeto de la misma, cuidando que se respeten los principios fundamentales de la misma; regulación que ha de tener en cuenta el contexto en que se desarrollará, así como la naturaleza y magnitud de las medidas legislativas o administrativas que se pretendan consultar, observando también los diversos instrumentos internacionales y lo señalado por la jurisprudencia acerca de los requisitos y estándares de la consulta. Así las cosas se dictó el Decreto Supremo Nº 66 del Ministerio de Desarrollo Social, promulgado el 15 de noviembre de 2013, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014, el cual regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga el anterior Decreto, ya referido. El proceso de consulta resultará adecuado siempre que se desarrolle a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, cuestión que no le incumbe a los Estados determinar, sino que exclusivamente a los miembros de los pueblos interesados, mediante procesos internos que éstos consideren apropiados, para lo cual el Estado sólo debe procurar que estos tengan los medios que sean necesarios para proceder a esa libre determinación para que así las decisiones que adopten los representantes de dichos pueblos tengan la legitimidad necesaria en orden a manifestar la voluntad de estos. Así, por ejemplo, se han criticado las menciones y distinciones que realiza la Ley Indígena Nº 19.253 en relación a las etnias, comunidades, asociaciones y personas indígenas, no estableciendo derechos a favor de los pueblos indígenas.18 El proceso de consulta va de la mano con la autodeterminación de los pueblos, por lo cual hay que tener en cuenta que “para los pueblos indígenas hay una correlación entre su situación actual de marginación socioeconómica y condiciones históricas irresueltas vinculadas al despojo 18



Véase CONTESSE SINGH, Jorge., ob. cit., p. 199. 8

de su territorio y de su capacidad de autodeterminación”,19 por lo que el éxito y la aplicación paulatina del proceso de consulta dentro de un Estado debiera difuminar tal correlación y disminuirla en el tiempo. Por otra parte, debe prestarse mucha atención y cuidado respecto de las tensiones que pudiesen existir entre las costumbres de ciertos pueblos indígenas y los principios y valores promovidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por cuanto de acuerdo al ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, la representatividad debe establecerse conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, y por ende, los criterios relativos a ella “deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género”.20 De esta forma, no son pocas las veces en que la tradición de ciertos pueblos contrasta con algunos principios internacionales, como en el caso de la determinación de liderazgos en relación a las mujeres, puesto que en materia internacional existe el principio de la prohibición de la exclusión de las mujeres de los procesos de toma de decisiones y el reconocimiento del derecho a ser oídas que tienen las personas menores de dieciocho años, lo que implica que han de tomarse en cuenta en la toma de decisiones. Sobre dicha temática, la cual sin duda merece ser tratada en profundidad, conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 4 Nº 3 del Convenio 169 de la OIT. 5. La consulta debe ser sistemática y transparente. Este principio se traduce en que no basta una audiencia o una reunión, sino que “las medidas propuestas se deben analizar a fondo, siempre con las propuestas e ideas de la comunidad respectiva”.21 El carácter sistemático de la consulta apunta a que ésta debe desarrollarse por ciertas etapas, siendo clave –a nuestro juicio– la entrega de información, lo cual se traduce en transparencia, la que necesariamente es una manifestación de la buena fe. En definitiva, la transparencia es el camino a una comprensión sin dudas ni ambigüedades, la cual tiene su base en una adecuada, pronta y completa entrega de información por parte del Estado y los demás entes involucrados, con el objeto de que los integrantes de los pueblos indígenas puedan interactuar dentro del proceso de consulta con la debida confianza y protagonismo y que, en el evento de alcanzarse un acuerdo o una entrega de consentimiento, pueda destacarse la buena fe de los actores involucrados, así como la transparencia y sistematicidad de todo el proceso. De esta forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que resulta necesario que los pueblos indígenas tengan el conocimiento de los posibles riesgos que pudiere implicar una

YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. A los 20 años del Convenio 169 de la OIT: Balance y retos de la implementación de los derechos de los pueblos indígenas en Latinoamérica., p. 25. 20 Véase ANAYA, James., ob. cit., párrafo 31. 21 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada en la causa rol 1920-2012, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por don Ignacio Cañumir Dumihuala contra la Ilustre Municipalidad de Lonquimay. 19



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medida estatal, con el propósito de que estos acepten el plan de desarrollo o de inversión propuesto con el debido conocimiento y voluntariamente.22 6. El alcance de la consulta: obtener el consentimiento, arribando a un acuerdo entre las partes. La consulta siempre tiene por objeto acercar a las partes, llegar a un acuerdo sólido, transparente, bien informado y de buena fe sobre las medidas que se van a adoptar. Al respecto, cabe agregar que siendo más fieles a las expresiones del Convenio 169 de la OIT, la consulta tiene como finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En otras palabras, como se ha dicho, el proceso de consulta no se agota en la mera entrega de información, ni tampoco se trata solamente de un recabo de opiniones, sino que luego del desarrollo de ésta como tal, es decir, respetando los requisitos de pertinencia, realización libre y previa, procedimiento más allá de la mera información, buena fe, adecuación, canalización a través de las instituciones representativas indígenas, sistematización y transparencia, se espera llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas legislativas o administrativas propuestas. Con el propósito de alcanzar un acuerdo o de una entrega del consentimiento previo, libre e informado, todos los actores, durante el proceso de consulta, deben estar dispuestos, en base al principio de buena fe, a modificar de alguna manera sus posturas iniciales, por cuanto de no ser así, no existiría comunicación real ni el dinamismo necesario dentro del proceso, sino que solamente ocurriría la puesta en marcha de un mecanismo que resultaría un verdadero fracaso, puesto que la buena fe implica disposición para deliberar y acercar una postura hacia la otra. A mayor abundamiento, nos gustaría concentrarnos en el análisis de lo que significa que las medidas legislativas o administrativas puedan ser susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.23 Al respecto, creemos que no faltará en las defensas de quienes litiguen contra los miembros de los pueblos interesados la argumentación consistente en que las medidas a tomar en un contexto determinado no podrían llegar a afectarles de manera directa, aludiendo con ello a una afectación indirecta de derechos que podría amparar una falta de consulta en un determinado caso. Sobre el particular estimamos que cobra vital importancia lo señalado en el Convenio 169 de la OIT respecto del derecho de los pueblos interesados a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, así como a su capacidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Por lo anterior, creemos que respecto de la

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de noviembre de 2007, sobre el caso del Pueblo Saramaka vs. Suriman. 23 “Los derechos de participación, consulta y consentimiento se aplican a todo tipo de campos en los que el Estado va a adoptar políticas, tomar medidas o implementar programas que puedan afectar a los pueblos originarios. Esto es, en el campo económico, social, político, cultural, educativo, laboral, de salud, justicia, seguridad, etc. Ningún campo queda exento”. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento…, ob. cit., p. 2. 22



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afectación directa no pueden existir limitaciones o criterios restrictivos como los que establecía el artículo 7 del derogado Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación que, definiendo criterios de afectación, entendía que había afectación directa de los pueblos indígenas cuando la medida legislativa o administrativa, el respectivo plan o programa de desarrollo nacional o regional, según corresponda, diga relación exclusiva con las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena establecidas en la Ley Nº 19.253 o se refiera a una mayoría significativa de comunidades, asociaciones y organizaciones indígenas determinadas o determinables. Lo establecido por tal Decreto era totalmente arbitrario y restrictivo, por cuanto atiende a un criterio exclusivamente territorial en cuanto a la afectación de carácter directo, lo cual no es correcto, dejando a fuera diversas medidas de impacto directo hacia los pueblos indígenas. Sin embargo, cabe agregar que si bien el nuevo reglamento de consulta indígena contenido en el Decreto Nº 66 del Ministerio de Desarrollo Social, promulgado el 15 de noviembre de 2013, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014, resultó un avance en comparación al anterior reglamento de consulta, en el entendido que resulta más acorde a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, este último reglamento también ha sido criticado en algunos aspectos, como por ejemplo la concepción de las medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, entre otros tópicos. El deber de realizar consultas con los pueblos indígenas involucrados existe siempre que se puedan ver afectados sus intereses particulares, independientemente que tales intereses correspondan a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos de carácter contractual. La discusión acerca de la afectación directa va más allá de un criterio netamente territorial, debiendo atender a cualquier afectación que involucre sus intereses particulares como pueblos indígenas y tribales. Para que la consulta proceda no es necesario que los pueblos indígenas deban verse afectados inmediatamente por la medida en análisis, sino que basta con que sea susceptible de afectarles directamente. La Corte Suprema en sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada en la causa rol 258-2011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en causa rol 782-2010, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta, sostuvo que el Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitución Política consagra en su artículo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material posible. A su vez, nuestro máximo Tribunal en la referida sentencia expresó que “cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en dirección a ella”.



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En definitiva, debemos entender el proceso de consulta como el mecanismo mediante el cual los pueblos indígenas toman conocimiento de una determinada actividad que se les propone realizar, con el objeto de que estos procedan, dentro del mismo, a evaluar los posibles efectos que para ellos podría tener la actuación propuesta, para que determinen si son o no afectados o si existe susceptibilidad de afectación en sus derechos fundamentales y para que, en su caso, estimen el nivel de afectación del actuar en tales derechos como manifestación a su vez de su derecho a decidir sobre sus propias prioridades en el proceso de desarrollo, todo ello con el propósito de alcanzar un acuerdo entre quien propone la medida y el pueblo consultado sobre la misma. De esta forma, tampoco es apropiado realizar distinciones como la que en el contexto chileno se ha realizado respecto de los proyectos con Estudios de Impacto Ambiental y aquellos con Declaración de Impacto Ambiental, en el sentido de que sólo los primeros sólo harían exigible la consulta indígena. Así, como bien lo sostiene Faundez, “la distinción unilateral de un gobierno o sus organismos estatales entre un tipo de proyecto y otro (EIA o DIA), para definir si le afecta o no a la respectiva comunidad, no se condice con el espíritu ni el tenor de las obligaciones del estado en materia de Consulta”.24-25 Por otra parte, se ha señalado que el estimar que los mecanismos de participación ciudadana contemplados en la Ley 19.300 sean suficientes para dar cumplimiento a la obligación de consulta establecida en el Convenio 169 de la OIT contradice lo prescrito en el artículo 27 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados porque se estarían considerando normas internas para dejar de cumplir con obligaciones de carácter internacional.26 El proceso de consulta es de vital importancia y por ello debemos reconocer que el anterior reglamento de consulta, aprobado mediante el Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación,27-28 era un reglamento arbitrario, inconsulto 24 Véase FAUNDEZ PEÑAFIEL, Juan Jorge. La Jurisprudencia, su impacto y debates en torno a la aplicación en Chile del Convenio Nº 169 de la OIT y el Deber de Consulta. Artículo aceptado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, II Semestre de 2013. En su versión original fue presentado como Ponencia en los “Coloquios de derecho internacional, 2012. El aporte de la jurisprudencia al derecho internacional del siglo XXI” desarrollados en la Universidad de Concepción, Chile, septiembre de 2012. 25 Sin embargo, cabe señalar que la Corte Suprema en sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, dictada en la causa 1525-2010, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en causa rol 1705-2009, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por Mariano Puelman Ñanco contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía, sostuvo que la expresión “directamente afectadas” sólo contemplaba los proyectos que requerían Estudios de Impacto Ambiental. 26 MEZA-LOPEHANDÍA, Matías. Las implicancias de la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT en Chile. Temuco: Heinrich Bolll Stiftung. Conosur, 2009, pp. 92-94. 27 Sobre el particular conviene revisar lo expuesto en el Informe de observaciones publicado en el mes de febrero 2013, emitido por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el marco de la sesión del mes de diciembre 2012, celebrada en Ginebra, específicamente el capítulo que dice relación a las observaciones sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, de 1989, en Chile, ratificado por nuestro país en diciembre de 2008. En efecto en dicho Informe se indica lo siguiente: “La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria indicaciones sobre los resultados de los esfuerzos realizados para



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y que a nuestro juicio transgredía abiertamente lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, puesto que no se adecuaba a los estándares internacionales del proceso de consulta, regulando en realidad la obligación de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando se traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el artículo 34 de la Ley Nº 19.253. Dicho Decreto en realidad establecía premisas contradictorias, que no resultaban ser efectivas, puesto que, por ejemplo, pretendía desconocer la verdadera naturaleza jurídica de la consulta, por cuanto esta es más que la expresión y la canalización de opiniones y, en definitiva, va más allá de lo que entendía por ella el citado Decreto, el cual señala que la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas pueden expresar su opinión, sin tomar en cuenta que en realidad a través del mecanismo de consulta se llevan a cabo “negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y [que] se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no [como] consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.29 Si en el proceso de consulta se llega a un acuerdo, el Estado estará vinculado por aquel, en tanto que si no existe acuerdo, en principio el Estado puede tomar una decisión –siempre a través de un acto fundado o motivado– salvo en los casos relativos a derechos fundamentales de los pueblos, ya que en estos se necesita su consentimiento, como sería el caso de traslados poblacionales, medidas especiales de salvaguarda, desarrollo de actividades militares, entre otros. III. Reflexión final. Producto de la ratificación del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado de Chile, nuestro país se sumó a la lista de países que han enriquecido su derecho interno con los estándares internacionales que establece el mismo. Sin embargo, es preciso implementar en la práctica el Convenio en su plenitud. Si bien es cierto que actualmente existe una nueva

adoptar una normativa consensuada que reemplace el decreto supremo núm. 124. La Comisión espera que la nueva normativa asegure la efectiva participación de los pueblos indígenas en las decisiones susceptibles de afectarles directamente y el pleno efecto de las disposiciones correspondientes de los artículos 6, 7, 15 y 16 del Convenio”. Además se indicó: “La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria indicaciones sobre los resultados de los esfuerzos realizados para adoptar una normativa consensuada que reemplace el decreto supremo núm. 124. La Comisión espera que la nueva normativa asegure la efectiva participación de los pueblos indígenas en las decisiones susceptibles de afectarles directamente y el pleno efecto de las disposiciones correspondientes de los artículos 6, 7, 15 y 16 del Convenio”. 28 El Decreto en referencia, de acuerdo a su artículo 4º, señala que no se aplica a ciertos órganos, como el caso de las Municipalidades, lo cual no es correcto, ya que la Corte de Apelaciones de Temuco ha estimado ilegal determinadas actuaciones de Municipios en relación a la temática de la consulta. 29 NACIONES UNIDAS. “Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas”, capítulo principal del informe presentado por James Anaya, ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, ante el Consejo de Derechos Humanos, en el duodécimo período de sesiones, septiembre de 2009, punto 41.



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reglamentación de la consulta que derogó lo establecido a su respecto por el Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación, la cual fue aprobada a través del Decreto Supremo Nº 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, en el cual se reconocen los principios aplicables a la consulta indígena, se debe seguir avanzando en una correcta aplicación del Convenio en la temática relativa a la consulta a los pueblos originarios, lo cual implica, entre otras cosas, revisar constantemente el contenido del reglamento aprobado mediante el último Decreto en comento y la implementación del proceso contenido en el mismo, con la finalidad de mejorar, de forma consensuada con los pueblos indígenas, los aspectos que resulten necesarios. El mecanismo de la consulta tiene como primer propósito acercar y mejorar las relaciones entre el Estado, otros entes eventualmente involucrados y los pueblos indígenas, para lograr un entendimiento informado, fluido y de buena fe, que a su vez permita alcanzar acuerdos y el consentimiento necesario para la implementación de determinadas medidas legislativas o reglamentarias sobre aspectos que involucren directamente la dimensión de los pueblos protegidos.30 La consulta indígena es un proceso de alta trascendencia y profundidad, que si bien es de carácter autoejecutable por parte de los Estados de acuerdo a las expresiones utilizadas por el Convenio 169 de la OIT, puede regularse en cuanto a su implementación de acuerdo a los requisitos que sobre aquel proceso ha reconocido la dinámica internacional, a través de sus diversos actores. De esta forma, el proceso de consulta debe ser implementado en los casos establecidos en el artículo 6 Nº 1 letra a) del citado Convenio, con la debida amplitud, realizándose con carácter previo, de buena fe por los participantes en ella, con la debida entrega de información y sin agotarse en la mera entrega de esta ni en el recabo de opinión,31 mediante un proceso adecuado que vele por el fiel respeto a las instituciones

Es preciso poder distinguir el concepto de consentimiento como finalidad del proceso de consulta, del concepto de consentimiento como requisito para que un determinado Estado pueda adoptar una decisión. Sobre ello véase, YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento…, ob. cit., p. 16. 31 La Corte Suprema en sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada en la causa rol 258-2011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en causa rol 782-2010, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta, específicamente en su considerando 8º señaló lo siguiente: “Que las instancias de participación que aduce haber utilizado la recurrida y que corresponden a las establecidas en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para la aprobación del instrumento de planificación, distan de satisfacer las especiales características que posee la consulta cuya omisión se reprocha. En efecto, las empleadas en este procedimiento de evaluación consistieron en informar a los vecinos acerca de las singularidades del instrumento de planificación territorial propuesto y de sus efectos, junto con los criterios considerados respecto de cada uno de los contenidos el Plan Regulador Comunal; en realizar audiencias públicas en los barrios o sectores más afectados para exponer el proyecto a la comunidad; y en consultar la opinión del Consejo Económico y Social comunal en sesión citada expresamente para este efecto. Sin embargo, desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la nueva planificación territorial del lugar donde están localizados, cuya gestación, en la especie, habría tenido en miras la protección de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira a allanar las dificultades que están experimentando las comunidades indígenas atacameñas provocadas por las nuevas condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso desarrollo del área geográfica de San Pedro de Atacama, prescindiendo de la participación y cooperación de éstas. 30



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representativas indígenas, realizado de forma sistemática y transparente, que genere la debida confianza e intercambio de opiniones, todo lo cual sentará las bases para el arribo de un acuerdo o el logro del consentimiento previo, libre e informado respecto de las medidas propuestas. El derecho a la consulta previa se contiene en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, con un carácter general, pero además dicho Convenio contiene tal mecanismo para situaciones específicas tales como en la temática relativa a los derechos de los pueblos indígenas a la administración de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios cuando el Estado sea dueño de los recursos mineros que se encuentran en el subsuelo, a la cual se refiere el artículo 15 Nº 2 del mismo; en los casos relativos a la capacidad que poseen los indígenas para enajenar sus tierras, contemplado en el artículo 17 y en las situaciones previstas en el artículo 22 Nº 3. Dicho derecho de los pueblos interesados se consagra como una manifestación de la discriminación positiva establecida a su favor, con el propósito de lograr una igualdad e integración respecto de los demás actores de la sociedad en relación al Estado y a las políticas públicas que este último adopte, con el objeto de tratar adecuadamente las medidas legislativas y administrativas que de alguna manera sean susceptibles de afectarles de forma directa. Como corolario, es pertinente sostener que la instancia de la consulta ha de verse como una oportunidad de acercamiento entre el Estado y los pueblos indígenas, con el fin de hacer más perfectible el desarrollo, las oportunidades y la calidad de vida de sus miembros, siempre en un plano de respeto estricto por su derecho a definir sus propias prioridades e intereses. Para ello, creemos necesario que el Estado debe contar con una normativa idónea que refleje y plasme todos y cada uno de los elementos que el mecanismo de consulta tiene reconocido en el plano internacional de los Derechos Humanos, para lo cual resulta propicio atender a las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, a lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como también a la jurisprudencia de organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a lo contenido en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión de Expertos de la OIT y, finalmente, a las opiniones emitidas por el Relator Especial de las Naciones Unidas en materia de los derechos de los pueblos indígenas contenidas en los informes de rigor. En síntesis, debe revisarse y modificarse el nuevo reglamento de consulta indígena contenido en el Decreto Nº 66 del Ministerio de Desarrollo Social, promulgado el 15 de noviembre de 2013, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2014, consultándose previamente las modificaciones que se pretendan realizar, con el propósito de que su texto no En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la elaboración de un instrumento de planificación territorial que atañe a toda una cultura indígena, sin atender a elementos de análisis propios de la realidad por la que se reclama, como son su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones”.



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restringa de ninguna forma el derecho de consulta establecido a favor de los Pueblos Indígenas en el Convenio 169 de la OIT. En efecto, el reglamento de consulta debe cumplir una labor instrumental y didáctica, es decir, de facilitación del proceso de consulta, generando un procedimiento que genere certeza en relación a los aspectos a los que hay que atenerse desde el punto de vista procesal, sin degenerar ni desnaturalizar la esencia de la consulta, ni del Convenio en referencia. IV. Bibliografía. 1. Doctrina. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. Dinámica internacional de la cuestión indígena. Santiago: Librotecnia, 2011. ANAYA, James. Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile. Informe Temático a Chile de James Anaya, ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Naciones Unidas, 2009. CONTESSE SINGH, Jorge. El Convenio 169 de la OIT y el Estado Chileno. Mecanismos y obstáculos para su implementación. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2012. COURTIS, Christian. Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas por los tribunales de América latina /en/ Sur - Revista internacional de Derechos Humanos. Año 6, Nº 10, junio de 2009. Sao Paulo, Brasil: Red Universitaria de Derechos Humanos, pp. 52-81. FAUNDEZ PEÑAFIEL, Juan Jorge. La Jurisprudencia, su impacto y debates en torno a la aplicación en Chile del Convenio Nº 169 de la OIT y el Deber de Consulta. Artículo aceptado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, II Semestre de 2013. En su versión original fue presentado como Ponencia en los “Coloquios de derecho internacional, 2012. El aporte de la jurisprudencia al derecho internacional del siglo XXI” desarrollados en la Universidad de Concepción, Chile, septiembre de 2012. FAUNDEZ PEÑAFIEL, Juan Jorge. Primera sentencia que aplica el Convenio 169 de la OIT en Chile. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación comprende el concepto de territorio, hábitat y protección de la cultura de los pueblos indígenas /en/ Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política. Año 1, Nº 1, 2010. MEZA-LOPEHANDÍA, Matías. Las implicancias de la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT en Chile. Temuco: Heinrich Bolll Stiftung. Conosur, 2009, pp. 92-94.



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MORRIS, Meghan; RODRÍGUEZ, César; ORDUZ, Natalia y BURITICÁ, Paula. La consulta previa a pueblos indígenas: Los estándares del derecho internacional, Bogotá: Universidad de los Andes, Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, Documento 2, 2010. NACIONES UNIDAS. “Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas”, capítulo principal del informe presentado por el ex Relator James Anaya ante el Consejo de Derechos Humanos, en el duodécimo período de sesiones, septiembre de 2009. NUÑEZ POBLETE, Manuel (Director). Normativa nacional e internacional sobre los pueblos indígenas. Santiago: Editorial Librotecnia (Universidad Católica del Norte). ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio N° 169 de la OIT. 2009. STAVENHAGUEN, Rodolfo. Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales /en/ Revista IIDH, volumen 15, 1992. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. A los 20 años del Convenio 169 de la OIT: Balance y retos de la implementación de los derechos de los pueblos indígenas en Latinoamérica. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. El derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento /en/ Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina. Icaria, Aparicio, Marco, ed., 2011. 2. Informes. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por parte de Colombia del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999). Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por parte de Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribunales, Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Reclamación (artículo 24), Ecuador (2000). Informe de observaciones publicado en el mes de febrero 2013, emitido por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en el marco de la sesión del mes de diciembre 2012, celebrada en Ginebra, específicamente el capítulo que dice relación a las observaciones sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y



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tribales, de 1989, en Chile. 3. Jurisprudencia. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 28 de noviembre de 2007, sobre el caso del Pueblo Saramaka vs. Suriman. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada en la causa rol 72872009, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en causa rol 1773-2008, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por Francisca Linconao Huircapan contra la Empresa Forestal Palermo Limitada. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de mayo de 2010, dictada en la causa 1525-2010, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco en causa rol 1705-2009, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por Mariano Puelman Ñanco contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de julio de 2011, dictada en la causa rol 258-2011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en causa rol 782-2010, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Antofagasta. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de marzo de 2012, dictada en causa rol 10.0902011, sobre recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol 239-2011, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Comunidad Indígena Antu Lafquén de Huentetique contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 20 de enero de 2012, dictada en la causa rol 349-2011, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por la Asociación Indígena Tragun Mapu Maile Allipén, la Comunidad Indígena Juan Huenchumil, la Comunidad Indígena Francisco Huentro Painemil, la Comunidad Indígena José Luis Carimán, la Comunidad Curihuinca Romero, la Comunidad Juan Caniupan y Florentino Daniel Painemil Catrilaf, este último en su calidad de Machi (autoridad espiritual tradicional Mapuche)



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del Territorio de Pedregoso, en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 15 de diciembre de 2012, dictada en la causa rol 1920-2012, sobre recurso de protección de garantías constitucionales interpuesto por don Ignacio Cañumir Dumihuala contra la Ilustre Municipalidad de Lonquimay.



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